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SENTENCIAS

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 606/2016

ANTECEDENTES DE HECHO:

 

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de Móstoles (Madrid), en el Juicio Oral nº: 178/2015, se dictó Sentencia el día 17 de junio de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

 

«PRIMERO.- Se declara probado, y así se declara, que el día 12 de agosto de 2014, sobre las 05:00 horas de la madrugada, el acusado XXXXXXX , con NIE NUM000 , conducía el vehículo ……….., matrícula ….-VTR , por la localidad de ……………, bajo la influencia de bebidas alcohólicas contraída con anterioridad, lo que le mermaban sus facultades o aptitudes psicofísicas necesarias para conducir, poniendo en riesgo la seguridad vial para el resto de usuarios de la vía pública. Los agentes de policía nacional nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004, quienes iban separados en dos coches policiales, observaron la forma de conducir del acusado y la alta velocidad que llevaba, lo que provocó su intervención, dándole el alto. Los agentes iban detrás de él con los luminosos puestos para poder ser vistos con facilidad hasta que consiguieron darle alcance. Uno de los coches se puso delante y el otro coche detrás, con el fin de evitar que pudiera huir. El acusado golpeó a uno de los coches levemente.

 

Se le hizo posteriormente, por los agentes de policía local nº NUM005 y NUM006 , las pruebas alcoholimétricas arrojando un resultado en la primera de ellas de 1,18 mg de alcohol por litro de aire espirado y, en la segunda, realizada a las 05:21 horas, un resultado de 1,20 mg. Se le ofreció la posibilidad de contrastar dichas pruebas con análisis de sangre, renunciando a ello. El acusado presentaba síntomas evidentes de estar bajo los efectos del alcohol, como los ojos muy cerrados, fuerte olor a alcohol, no se tenía en pie, tambaleándose».

 

En el FALLO de la Sentencia se establece:

 

«Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a XXXXXX como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal por conducción bajo los efectos del alcohol, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 €, que hacen un total de mil ochenta euros (1.080 €), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( Art. 53 del C.P .) y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día, y con imposición de las costas procesales».

 

SEGUNDO.- Por la Procuradora Dª. ………………, en nombre y representación de D. XXXXXX se presentó, en fecha de 14 de julio de 2016, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose el mismo por el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado en fecha de 8 de septiembre de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

 

TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 17 de octubre de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

 

NO SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, pues entendemos que:

 

NO HA QUEDADO PROBADO que en el día 12 de agosto de 2014, sobre las 05:00 horas de la madrugada, el acusado XXXXXX , con NIE NUM000 , cuando conducía el vehículo marca «…………..», matrícula ….-VTR , por la localidad de …………………, estuviera influenciado por la ingesta previa de bebidas alcohólicas, con la intensidad tal, que le mermaran sus facultades o aptitudes psicofísicas para la conducción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La parte apelante que representa a D. XXXXXXX basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba, al no haber quedado acreditada la homologación del etilómetro utilizado, a falta de la certificación, hecho denunciado ya en su escrito de defensa. 2) Error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sintomatología de su representado, incompatible con la conducta bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el informe SUMMA 112, llevado a cabo, seis minutos después de la última prueba practicada.

 

SEGUNDO.- Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el » in dubio pro reo « . El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que «cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto». En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el CódigoPenal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un «argumentum e contrario» a extraer del artículo 741 LECrim, así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar «según su conciencia» las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, «e contrario», deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El » in dubio pro reo« es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía «nulla poena sine lege»; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del «in dubio pro reo« es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas «cuestiones de derecho» (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del «in dubio pro reo«, constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del «derecho penal mínimo» (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que «debe distinguirse el <<in dubio pro reo >> de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa…, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución» (STS 28-6-2006), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que «la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación» (STS 21-6-2006), por el contrario «sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda» ( STS 28-6-2006 ).

 

TERCERO.- En primer lugar, antes de entrar en el examen del recurso, conviene detenerse en analizar la naturaleza y morfología del delito previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal . En concreto, el citado precepto Penal, introducido por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, dispone lo siguiente: «Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro». Se trata de un delito de peligro abstracto que no exige la producción de un resultado de lesión, ni siquiera de peligro concreto, para los bienes jurídicos individuales (vida, integridad física y patrimonio), la peligrosidad de la conducta, determinada desde una perspectiva ex ante con arreglo a un criterio material como es la influencia del alcohol o drogas sobre las capacidades de conducción del sujeto constituye el motivo de su criminalización, por su peligrosidad abstracta (GOMEZ PAVON), si bien no faltan autores que desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva , habían subrayado la necesidad de que la conducta tipificada en los delitos de peligro abstracto suponga un peligro real y no meramente presunto para el bien jurídico protegido (SILVA SANCHEZ), no faltando autores que consideran que en este delito «no se advierte la existencia de un bien jurídico colectivo sino más bien solo una concreta tipificación de específicas formas de afectar bienes jurídicos de carácter individual» (MARTINEZ CISNEROS). La doctrina discrepa sobre cómo ha de entenderse el requisito típico de conducir bajo la influencia de determinadas sustancias, si se requiere que la conducción del sujeto esté influida o afectada por el alcohol o las drogas, demostrándose esa influencia por la forma o modo irregular de la conducción (DOMINGUEZ IZQUIERDO), o si bajo la influencia ha de entenderse la conducción en determinadas circunstancias personales relacionadas con la ingesta de alcohol o drogas, es decir se refiere a la afectación o alteración de las facultades físicas y psíquicas del sujeto, y se trata de alteración de capacidades relacionadas con la conducción, sin que sea necesario que, además tal alteración tenga consecuencias en su forma de conducir (MAGRO SERVET). Constituyendo el inciso último del citado artículo una de las novedades introducidas por la citada L.O. al incriminar la conducción tras el consumo de bebidas alcohólicas cuando arroje una determinada tasa de alcohol, «de forma que ya no es preciso demostrar o acreditar que el sujeto llevaba a cabo la conducción con disminución de sus facultades para el manejo del vehículo, bastando con la constatación de se ha ingerido previamente bebidas alcohólicas y que se conduce alcanzando una tasa objetiva que así lo acredita (0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), entendiéndose el riesgo implícito cuando se supere dicha tasa de alcohol, derivándose de forma objetiva, del simple hecho de que se constate su presencia en la correspondiente prueba de impregnación alcohólica» (GUTIERREZ RODRIGUEZ); adelantándose las barreras de protección y suponiendo una superación de la doctrina de individualización de cada supuesto concreto, tratándose de conductas de peligro en todo caso; desapareciendo así las diferencias tradicionales entre el ilícito administrativo (conducción con tasa no permitida) y el delito (que exigía, además, influencia negativa), siendo la naturaleza de ambos ilícitos la misma, pues se sanciona la conducción con tasa de intoxicación etílica comprobada objetivamente con los aparatos etilómetros, y la única diferencia es la cuantitativa. Asimismo se ha entendido por la doctrina que el tenor literal del citado precepto «parece conducirnos irremediablemente a la conclusión de que el legislador ha optado por incluir una presunción iuris et de iure de peligrosidad en la conducción si se supera la tasa de 1,2 gr/l de sangre, dando un paso más en el campo de intervención del Derecho Penal, ya que no es suficiente con la utilización de la técnica de los delitos de peligro concreto y peligro abstracto para proteger los bienes jurídico penalmente relevantes, siendo necesario avanzar en esta pretensión proteccionista y preventiva con el recurso al delito de peligro presunto, aunque tal finalidad se consiga, y no solo a costa del principio de ofensividad (TRAPERO BARREALES). En esta materia debe ser tenido en cuenta en la medición de la ingesta, de alcohol el posible margen de error que técnicamente presentan los etilómetros y el redondeo al alza que realizan tales instrumentos en la medición (OLMEDO CARDENETE), así la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 22-11-2006 en su art. 15 se remite al Anexo II de la misma respecto de los errores máximos permitidos en la verificación de los etilómetros en servicio, que son de 0,030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,400 mg/l, y de 7,5 mg/l y menor o igual de 1 mg/l, margen de error que ha de sumarse a la tasa de 0,6 mg/l «porque no solo se sigue en esta cuestión la práctica extendida en la valoración de la superación de las tasas de alcohol administrativamente relevantes, sino porque en este caso se extreman las precauciones en la aplicación de un delito que está construido sobre la presunción de la peligrosidad de la conducta» (GALLEGO SOLER). La jurisprudencia pone de relieve que «además de acreditar la superación de la tasa administrativa de alcoholemia en su caso, se ha de considerar por el Juez o Tribunal si se estaba conduciendo bajo la influencia de las sustancias enumeradas en el precepto, para lo cual se precisa de alguna prueba más que el test de alcoholemia (de ordinario la testifical de los agentes) para acreditar tal influencia ( STS 1133/2001, de 11 de junio ) y que en el citado artículo «se recogen dos tipos distintos, aun cuando estrechamente relacionados. El primero se corresponde en términos idénticos, como se ha dicho al anterior art- 379, en cuyo caso será importante precisar qué grado de afectación o limitación de las facultades es necesario, no bastando con el mero consumo de alcohol si no incide en la merma de la capacidad para conducir, y en el segundo se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conducción con una tasa de alcohol concretamente especificada en la norma, siendo la expresión <<en todo caso será condenado>> lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo, sin que haya margen para la apreciación judicial de casos concretos en los que (…) las condiciones físicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la conducción» (SAP Ourense Sec. 2ª de 26-6-2009 , y SAP de Guadalajara de 2-6-2009, entre otras), si bien algunas Sentencias mantienen la posibilidad de que no sea automática la condena por la superación de esa tasa típica cuando «se demuestre que, con independencia del resultado objetivo de la prueba de alcoholemia y siempre que éste no sea exagerado, el conductor conservaba sus facultades inalteradas o tan levemente perturbadas que no quepa presumir una incidencia negativa en la seguridad del tráfico» (SSTS 867/2006 de 15 de septiembre y 2014/2010 de 12 de marzo, así como SAP de Girona Sec. 4ª 643/2013 de 16 de octubre). Por último, la ingesta de bebidas alcohólicas «ha de ser previa o coetánea a la conducción, siendo irrelevante la posterior ingesta, por ejemplo tras haber tenido un accidente si no se prueba que tal alegación es inverosímil o falsa» (SAP de Ciudad Real de 16 de junio de 2009).

 

CUARTO.- Sentado lo anterior, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que las pruebas practicadas en el juicio oral y que, por su carácter personal y presencial apreció y valoró el juzgador «a quo« en la sentencia recurrida fueron las siguientes: 1) Interrogatorio del acusado D. XXXXXX , que declaró que el 12 de agosto de 2014, sobre las cinco de la mañana, conducía el vehículo «………..», matrícula ….-VTR por ………., que había bebido «cuatro o cinco tercios de cerveza» , que «entró en la primera rotonda de ………………. y cinco minutos después ve luz azul y no miró más en esos cinco minutos por el retrovisor», que «mira el retrovisor ve que estaba la policía, intenta parar para aparcar y al intentar aparcar para atrás, porque estaba la vía de ……………., que son dos sentidos para no entorpecer el tráfico, le dio un poquito al coche» que los policías le dijeron «salga del coche, apague el coche y le tiraron al suelo», escuchando que decían «a éste le vamos a empapelar, nos has dado, te vamos a hacer el control de alcoholemia», que a la media hora hizo el control de alcoholemia, y después de haber realizado las dos pruebas «le dio un ataque de ansiedad», precisando que cuando sale del coche «se tiran dos o tres [agentes] encima de él, se cae y le esposan» y que cree que dio positivo. 2) Prueba testifical:

 

a) policía nacional nº: NUM001, que declaró que estaban parados dos vehículos, uno uniformado [en el que iba el declarante] y otro de paisano, estaban conversando y vieron que de la A-5 «venía un coche muy deprisa, en la rotonda siguió avanzando bastante deprisa, se subió un poco a la rotonda» que se montaron en el vehículo y fueron detrás, pusieron luces, sirenas, le siguieron durante toda la Avda. de ……………, no paraba, que «llegó a otra rotonda con la Avda. de ……………, empezó a dar vueltas a la rotonda, no paraba hasta que volvió a seguir en la dirección que iba hacia …………..» , que su compañero de paisano pudo ponerse por delante y frenar, frenó él, ellos por detrás «lo encajonaron, dio marcha a tras, les golpeó el vehículo, se bajaron corriendo para decirle que bajara, no hacía caso, seguía intentando irse, le sacan del coche y le redujeron» , que al sacarlo del coche se cayó, cuando lo levantaron olía mucho a alcohol, que presentaba síntomas de estar influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas: «ojos bastante cerrados, olor a alcohol en el aliento, no se tenía mucho de pie, no era capaz de responder a las preguntas»,

 

b) policía nacional nº: NUM002, que declaró que estaban haciendo un punto, es el oficial de grupo, estaban reunidos en esa rotonda grande cuando «pasó un coche a gran velocidad y dando unos volantazos que les asustó», que salieron los dos indicativos que estaban, uno de paisano y otro uniformado [el suyo] y a la altura de la Avda. de ………. hay una rotonda grande «la persona ésta seguía a gran velocidad, dio dos o tres vueltas a la rotonda» y salió dirección a ……….. «paró no sabe si con el ademán de estacionar o qué, cree que a ellos todavía no les veía, el indicativo <<Orión>> consiguió pararlo por la parte de adelante y ellos se pusieron por la parte de atrás, ésta persona se vio encerrada, iban con los indicativos luminosos, dio marcha atrás y les golpeó a ellos», que salieron los compañeros del indicativo «Orión», consiguieron sacarle del vehículo y se procedió a la detención, que los síntomas que presentaba eran: «el habla, prácticamente no se tenía en pie, los ojos» y por la policía local se le practicó la prueba de alcoholemia,

 

c) policía local de ……… nº: NUM005 , que se remitió a «lo que hay escrito, se acuerda un poco de lo que ocurrió, fueron a realizar la prueba de alcoholemia a esa persona», que una vez realizada se le hace la lectura de derechos, que «cree» que accedió voluntariamente a realizarla, que «dio positivo por lo que ha visto en la comparecencia», que en cuanto a los síntomas: «se tambaleaba un poco, olía a alcohol, le costaba un poquito hablar», que el alcoholímetro funcionaba correctamente, en este caso «no se aportó el certificado que se debe acompañar, porque lo hizo la policía nacional, fue un concurso de delitos, cuando lo hacen ellos (oficina de denuncias) sí lo aportan» y que si no hubiera dado esa tasa tan alta de alcoholemia, los signos que tenía eran propios de la alcoholemia. El juzgador «a quo« no entró a considerar la validez del resultado de la prueba practicada con un etilómetro, a la que no se adjuntaba el preceptivo certificado de homologación y verificación y que fue impugnada por la Letrada de la Defensa tanto en su escrito de conclusiones provisionales (folio 66) como en el acto del juicio oral, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que la falta del correspondiente certificado de calibración que acredite que dicho instrumental está debidamente homologado, conforme a la normativa en vigor «no puede jugar en modo alguno en contra del reo, su ausencia de autos sólo puede presumir su inexistencia (favor rei). Y las meras manifestaciones del funcionario policial correspondiente de que dicho aparato está homologado carecen de interés probatorio por su evidente falta de objetividad técnica. La homologación de los aparatos utilizados en las pruebas de alcoholemia es absolutamente preceptiva, conforme establece la Ley 3/1985, de 18 de marzo , de Metrología, así como en virtud de lo dispuesto en el Real decreto 11 de septiembre de 1985, núm 1616/1985, de Presidencia que cumplimentaba lo prevenido en el artículo 7.3 de la citada Ley de Metrología , reglamentándose finalmente el uso de estos aparatos con la Orden Ministerial de 27 de julio de 1994 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. La cuestión no es superflua o intrascendente, más bien al contrario; tiene especial relevancia por cuanto que no estando homologado el correspondiente instrumental técnico tendente a verificar los resultados de una prueba de alcoholemia los resultados que puede aportar su utilización no pueden servir como prueba incriminatoria alguna. Es de reseñar que efectivamente el artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo de Metrología (BOE de 19 de marzo) en su apartado primero establece << en defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, los instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan para pesar, medir o contar, no podrán ser fabricados, importados, comercializados o empleados mientras no hayan superado el control metrológico establecido en la presente Ley y en las disposiciones que se dicten para la aplicación de la misma>>. Por tanto es indudable que los alcotest, en cuanto instrumentos de medida de la tasa de alcoholemia, están también sujetos a un control técnico específico, que garantice adecuadamente su funcionamiento. Por su parte el Real Decreto 1616/1985, de Presidencia, de fecha 11 de septiembre de 1985 (BOE de 12 de septiembre), que desarrolla lo prevenido en el artículo 7.3 de la Ley de 18 de marzo antes citada, dice en su artículo 1, entre otras cosas, que <<la aprobación del modelo de un instrumento, aparato, medio o sistema de medida, implica un reconocimiento de que aquél sobre el que recaiga responde a las exigencias metrológicas reglamentaria…>>. Quiere ello decir que efectivamente sometido un aparato de medición a los controles reglados correspondientes, superada la prueba, está en condiciones de ser utilizado con plenas garantías. a sensu contrario , obviamente, la falta de aprobación implica racionalmente que dicho instrumento no reúne las garantías de fiabilidad precisas conforme a la Ley» ( SAP Barcelona, Sec. 5ª, de 28-11-2002 ), en similar sentido, si bien sin prescindir de la valoración de otras pruebas: SAP Guipúzcoa, Sec. 1ª, de 4-9-1998 ; SAP Vizcaya, Sec. 2ª, de 1-7-1999 ; SAP Huesca de 17-10-2000 ; SAP Huelva, Sec. 2ª, de 29-6-2001 ; SAP Vizcaya, Sec. 6ª, de 29-7-2002 ; SAP Guipúzcoa, Sec. 2ª, de 14-12-2004 y SAP Burgos, Sec. 1ª, de 9-12-2005, además de las sentencias que cita la propia parte recurrente. En definitiva y en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no basta para dar validez a dicha prueba y suplir la ausencia de la tan repetida certificación con la sola manifestación del policía local nº: NUM005 de que el etilómetro (evidencial) «funcionaba correctamente», careciendo, por tanto, de valor incriminatorio el resultado arrojado por dicho aparato de medición que consta en el atestado (folios 12 y 13), debiendo acogerse, por consiguiente el primero de los motivos del recurso.

 

QUINTO.- Descartada la subsunción de los hechos que fueron enjuiciados en la sentencia recurrida en el delito tipificado en el último inciso del artículo 379.2 del Código Penal, queda por ver si existe prueba suficiente como para incriminar al acusado por el delito contra la seguridad vial del párrafo primero del mismo apartado 2, delito en el que el «tema probandi», se ha centrado, tradicionalmente sobre la conducción irregular y sobre la sintomatología. Respecto del primero, la jurisprudencia ha subrayado el valor relativo de este tipo de conducción, insistiéndose en que «la concreta irregularidad de que se trate, pues la simple infracción de las normas viarias no tiene por qué ir asociado a la influencia del alcohol, siendo público y notorio que los conductores plenamente sobrios cometen también tales infracciones por ignorancia o por simple conveniencia» (SAP Barcelona, Sec. 2ª, de 26-1-2006 y 11-2-2008), en cuanto a la sintomatología, se debe examinar con cautela, incidiéndose en la presencia de síntomas equívocos e inequívocos, así se afirma que «de la diversa sintomatología que puede ofrecer una persona al examen sensorial de los agentes de la autoridad, existen ciertos datos que presuponen por sí mismo la influencia porque pervierten de tal manera las facultades del sujeto que le impiden conducir o reaccionar con normalidad a las contingencias del tráfico, como serían la deambulación vacilante, que implica una notable pérdida física por la imposibilidad de coordinar los movimientos más sencillos o la falta de capacidad expresiva, que sugiere una evidente incapacidad de reacción; otros datos concomitantes, que, sin duda acompañan a estos pero que pueden venir por separado, no tienen que reflejar necesariamente la influencia son aquellos que simplemente descubren ciertos rasgos físicos compatibles con la capacidad o incapacidad, como los ojos enrojecidos, debida quizá al cambio de luces, o el aliento a alcohol, debido a una moderada pero creciente ingesta «( SAP Girona, Sec. 3ª, de 17-3-2008), puntualizándose que lo anterior no significa que los síntomas equívocos «no puedan ser tomados en consideración sino que limita la posibilidad de condena en el caso de que se utilicen exclusivamente como prueba de cargo, datos sintomatológicos equívocos, pues en este caso la duda debería prevalecer a favor del reo «(SAP Burgos, Sec. 1ª, de 16-1-2008). En el presente caso, el juzgador «a quo« en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, considera probado que el acusado conducía «de forma agresiva y a gran velocidad» y que los agentes aseguraron que tenía síntomas evidentes de haber bebido «como los ojos vidriosos,  fuerte olor a alcohol, con dificultades de tenerse en pie, y que éste reconoció que había bebido 4 o 5 tercios de cerveza». No es ésta la inferencia que extrae esta Sala de la prueba practicada y visionada en la grabación, así, respecto de la supuesta conducción irregular, los dos policías nacionales que depusieron como testigos en el plenario, el nº: NUM001 dijo que el vehículo del acusado «venía muy deprisa» , en tanto que el nº: NUM002 afirmó que «iba a gran velocidad» , lo que evidencia una clara diferencia de apreciación sobre tal aspecto de la conducción por ambos agentes, exceso de velocidad que no es «per se» demostrativo de lo que en la doctrina se considera como una incapacidad («Fabruntüchtigkeit») o una ineptitud («Fabruntauglichkeit») para conducir (KÖNIG), y lo mismo puede decirse del hecho de que golpeara levemente al vehículo policial de los agentes uniformados, pues el mismo se produjo cuando -como reconoció el primero de los policías nacionales- tenían «encajonado» al vehículo del acusado, habiéndose colocado un vehículo delante y otro detrás, e igual puede predicarse respecto de la sintomatología descrita por los testigos, pues aparte del «olor a alcohol» que -como antes se dijo- es un síntoma equívoco (SAP Madrid 301/2010), al igual que los ojos, aspecto en relación al cual el policía nacional nº: NUM001 habló de «ojos bastante cerrados», sin que esta observación fuera corroborado por el resto de los agentes, y, por último en cuanto al hecho de que se cayera al suelo al salir del coche, el propio acusado manifestó que se echaron encima de él dos o tres policías y el policía nacional nº: NUM002 declaró que los agentes del otro vehículo (en los que iban los de paisano) «le sacaron» del coche y le detuvieron, no constando, por lo demás en el atestado, diligencia policial alguna con la descripción de los síntomas de alcoholemia y sí, en cambio un informe del SUMMA 112 en el que consta que el acusado presentaba una «crisis de ansiedad» (folio 14), no habiendo reseñado en el mismo, los facultativos que le asistieron, ningún síntoma evidente de estar influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas, que de haberlo advertido, indudablemente lo habrían consignado; es por ello que entendiendo esta Sala, que de la prueba practicada y examinada por el Magistrado de instancia no puede llegar a formarse la convicción sobre la culpabilidad del referido acusado expresada en la sentencia y existiendo una «duda razonable» , que consiste en que «las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza» (SHAW), procede revocar la misma y absolver al acusado, con la consiguiente estimación del recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de instancia.

 

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

Por cuanto antecede
FALLO:

 

Que ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en nombre y representación de D. XXXXXX, contra la sentencia dictada en fecha de 17 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de ………….. (Madrid) en el Juicio Oral nº: 178/2015 , la cual REVOCAMOS, acordando en su lugar lo siguiente:

 

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. XXXXXX del delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) del artículo 379.2 del Código Penal, del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las cotas procesales causadas.

 

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

 

La presente Sentencia es firme.

 

Sentencia del Juzgado de lo Penal de Valladolid Nº 347/2016 de 16 de noviembre

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil de Tráfico de Valladolid nº 204/2015 de fecha 21.3.2015, remitido al Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid por delito contra la seguridad vial, incoándose las Diligencias Previas nº 1704/2015, formulándose acusación contra XXXXXXXX por un delito contra la seguridad y una vez concluida su tramitación, se remitió a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y fallo, en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes, señalándose y celebrándose el correspondiente juicio oral, el día 14.11.2016.

 

SEGUNDO.- El acusado asistió al acto del juicio. Al comienzo de la vista no se plantearon cuestiones previas. Se practicaron las pruebas propuestas por el Ministerio Público y la defensa, dándose por reproducida la prueba documental, por lo que se procedió a formular las conclusiones definitivas.

 

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Pidió la condena de XXXXXX y calificó los hechos como constitutivos un delito de desobediencia del art. 383 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidió la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y ello con imposición de costas.

 

La defensa ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas y ha interesado la libre absolución de su defendido.

 

Concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos conclusos para sentencia.

 

ÚNICO.- XXXXXXXX es mayor de edad y carece de antecedentes penales. El día ZZ.ZZ.2015, alrededor de las 17.35 horas, Agentes del Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil estaban realizando un control de alcoholemia a la altura del punto kilométrico 4.5 de la Carretera VA-140 (Valladolid, límite con la Provincial de Palencia). Sin que existieran indicios de conducción irregular y de forma aleatoria, hicieron detenerse al vehículo ………………. matrícula ….DRW que era conducido por XXXXXXXX. Se le invitó a realizar la prueba de detección alcohólica por aire espirado con etilómetro de aproximación a lo que accedió, si bien realizó la prueba a intervalos y de forma dubitativa no habiéndose llegado a determinar, con seguridad, si lo hacía simulando o intentando eludir el control puesto que padeció, en 1987, infarto agudo de miocardio con enfermedad coronaria así como hipertensión e insuficiencia renal tomando diversa medicación pautada en diciembre de 2014 (entre ella Ibersartan, Adenuric 80 y colchimax). Tras ofrecerle los agentes realizar la prueba con otro etilómetro de aproximación pero de intervalo más corto (lo que exigía menos esfuerzo para expeler el aire) lo realizó arrojando un resultado positivo pero no valorado debidamente y sin que se pueda asegurar la tasa arrojada descartándose el valor legal de la misma. En ese momento y ante la invitación de que hiciese la prueba en etilómetro evidencial dijo que se encontraba mal, poniéndose nervioso y alterado, acercándose al mismo la esposa y una de las hijas del Sr. XXXXX , suscitándose momentos de más nerviosismo insistiendo la esposa que su marido estaba enfermo y que había que llamar a una ambulancia y entre tanto -aunque no con seguridad- la mencionada esposa facilitó al Sr. XXXXXXX un comprimido de un fármaco no identificado en prevención de riesgo coronario. Tras llamar a la ambulancia -tanto por parte de los Agentes de la Guardia Civil como por algún miembro de la familia- alrededor de las 17.45 llegó la misma, a bordo de la cual iba la Médico YYYYYYYYYY. Aproximadamente a las 18.05 horas, llegaron los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 – Instructores de las Diligencias- que se encontraron al Sr. XXXXXXX en el interior de la ambulancia. La médico mencionada diagnosticó al Sr. XXXXXXXXX <taquicardia sinusal y crisis de ansiedad> si bien el mencionado Sr. XXXXXX, tras diversas pruebas y controles que le fueron realizados, rechazó el tratamiento médico ofrecido y el traslado al servicio de urgencias por lo que firmó el alta voluntaria. No consta que, por escrito, la mencionada Médico Sra. YYYYYYYYY informase a los agentes de la Guardia Civil que no había imposibilidad médica para someter al Sr. XXXXXXX a la prueba de alcoholemia o por el contrario sí se producia riesgo para la integridad del Sr. XXXXXXXX si persistían en realizarle la prueba de detección alcohólica por aire espirado. En estado de gran excitación -a lo que contribuía la actitud de los familiares también muy alterados-, el Sr. XXXXXXX cuando los Guardias Civiles le dijeron que se sometieran a la mencionada prueba con el etilómetro evidencial del vehículo oficial, éste llegó a subirse al mismo si bien, jaleado insistentemente por los familiares ya mencionados, acabó negándose a realizar la prueba diciendo que estaba muy nervioso y que se quería ir. Tras indicarle que podían trasladarlo a un Centro médico, aumentó su estado de nerviosismo e insistió en que quería marcharse. Incluso intentó hacerlo conduciendo su vehículo que, tras decirle los Agentes que no podía hacerlo, fue conducido por una hija que lo acompañaba, marchándose todos del lugar.

 

En el atestado instruido se hizo constar por los Agentes de la Guardia Civil que no se formalizaba la imputación del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia en aire espirado al interesado explicando las razones que les movieron a tomar tal decisión. En la diligencia de síntomas se hizo constar que el Sr. XXXXXXX, no tenía los ojos velados ni apagados ni brillantes, ni con la conjuntiva enrojecida, ni con pupilas dilatadas, siendo el habla clara (no pastosa ni titubeante) y que la deambulación era correcta (no titubeante ni con oscilaciones de la verticalidad del cuerpo). Se destacaba que presentaba olor a bebidas alcohólicas fuerte de cerca.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

PRIMERO.- El art. 383 CP castiga al conductor que requerido por un Agente de la autoridad se negase a realizar las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas y estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores.

 

SEGUNDO.- El art. 21 del Reglamento de Circulación (RD 1428/2003 de 21 de noviembre) dispone: <<Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado). Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

 

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.>>.

 

En relación con las diferencias entre el delito del art. 383 CP y la infracción administrativa recordó la SAP de Valladolid (Secc. II, Pte. Ilmo. Sr. De la Torre Aparicio) citada por la defensa que «… Dada la dependencia del art. 383 al 379, en cuanto a los límites entre sanción penal y administrativa, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999 establece que la dependencia de ambos tipos penales permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal actual art. 383 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito del citado artículo 383. b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2 .b ) y 671 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial )…>.

 

TERCERO.- En el caso que aquí se examina podemos decir que se trata de un caso límite donde el control de alcoholemia no obedecía a la existencia de un accidente o a una conducción irregular que pusiese de manifiesto síntomas evidentes o suficientes de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Es más (al margen el episodio del -los- etilómetros) la diligencia de estado que obra a los folios 6 y 7 (con la excepción de la halitosis alcohólica) no evidencia síntoma alguno que permitiese suponer que el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas (el habla era clara y no pastosa, la deambulación correcta, no existían pupilas dilatadas o enrojecidas ni el rostro estaba arrebolado).

 

En cuanto al olor a alcohol el Agente NUM004 dijo que sí lo apreció (ver grabación del juicio paso a 10 38Ž 40ŽŽ) añadiendo que (el acusado) le dijo a su compañero que sí había bebido alcohol. El Agente NUM005 señaló que tenía fuerte olor a alcohol y la tez blanca (paso 10 45Ž 50ŽŽ), nerviosismo y repetición de frase e ideas. El Guardia Civil NUM002 -del que se dijo fue el que interactuó más con el acusado- no compareció al acto del juicio, renunciándose a su testimonio por lo que no ha sido posible oír su versión de los hechos. En cuanto al otro Guardia Civil (uno de los Instructores del Atestado) el NUM003 no presenció todo lo ocurrido sino que cuando llegaron el Sr. XXXXXXX estaba ya dentro de la ambulancia y que no recuerda que él (el acusado) reconociera que había bebido y añadió «algo de olor a alcohol sí tenía» que olía -paso a partir de 10 53Ž 43ŽŽ-.

 

En cuanto al informe médico de la Dra. YYYYYYY -folio 58- que ella ratificó en el acto del juicio, no se lee nada sobre la posible intoxicación etílica. Tampoco se hace referencia a esa supuesta halitosis alcohólica. Ella señaló en su declaración (paso 11 05Ž 12ŽŽ) que fueron avisados por la existencia de un varón con dolor torácico. Que los síntomas eran crisis de ansiedad y que no se acuerda que tuviese olor a alcohol aunque se puede enmascarar por la ansiedad y que estaba orientado y consciente y comprendía la situación perfectamente. Dijo que no se acordaba si informó a los Agentes de la Guardia Civil de que podía realizar la prueba de alcoholemia. Sí que habló con los Guardias pero no recordaba con exactitud lo ocurrido. Que firmó el alta voluntaria. Tras insistirle dijo que creía que (el acusado) estaba en condiciones de realizar la prueba de alcoholemia. En todo caso no consta -por escrito- que, desde el punto de vista médico, el paciente (acusado) pudiese realizar sin riesgo para su integridad dicha prueba.

 

El acusado negó en todo momento que hubiese bebido alcohol. Alegó que sus patologías y la medicación que toma le exigen que no beba alcohol. Insistió en esa patología cardiaca (que no pulmonar) y en el estado de nerviosismo con tensión alta (véase que en informe médico antes mencionado llega a tener 183/76 a las 18.06 horas con una frecuencia cardiaca de 122). Lo mismo refirieron su esposa e hijas cuando declararon.

 

De todo cuanto se lleva dicho es claro que una situación que entra dentro de la normalidad cuando se conduce un vehículo de motor, cual es que pueda ser sometido el conductor a un control de alcoholemia, bien por imposibilidad física de hacerlo o bien por simulación de dolencia real, exagerada o inventada (esto no se ha podido probar con la suficiente claridad), derivó en un episodio exagerado, histriónico en algunos momentos y poco edificante (que llegó a afectar negativamente -como algún Agente dijo- a su propio trabajo, siempre arriesgado y en no pocas ocasiones no valorado como se merece y que tiene por finalidad atender la seguridad vial en beneficio de todos) que lastró la claridad con la que, desde el punto de vista penal, deben valorarse los acontecimientos acaecidos en el bien entendido que, ante la duda, siempre debe dictarse una sentencia absolutoria.

 

Es verdad que, desde un punto de vista formal, podía sostenerse que, dado voluntariamente de alta el propio acusado y tras ser examinado por la médico, podría haberse insistido en la realización de la prueba de alcoholemia o incluso pasar a medidas más contundentes como la detención con la correspondiente imputación de un presunto delito contra la Seguridad Vial. Sin embargo, de un lado, los Agentes (seguramente con buen criterio) antepusieron la prudencia en su actuar y decidieron (también con buen criterio y a falta de información médica escrita de la falta de riesgo para la integridad del acusado para realizar la prueba) asegurar en todo momento la indemnidad del Sr. XXXXXXX y de ahí que no hiciesen imputación formal por delito (lo explican al folio 5 y ss) y se limitasen a exponer con claridad y exhaustividad lo acontecido dejándole continuar su camino.

 

En todo caso y valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio se suscitan dudas en el Juzgador en el sentido de que la conducta del acusado pueda incardinarse claramente en el delito objeto de imputación estimándose que no llegan a sobrepasar (aunque pueda situarse en el límite) la infracción administrativa. De ahí que, en aplicación del principio «in dubio pro reo» deba dictarse una sentencia absolutoria.

 

CUARTO.- Las costas, como consecuencia de la falta de responsabilidad criminal declarada, se declaran de oficio ( artículos. 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso.

FALLO:

 

Absuelvo a XXXXXX de toda clase de responsabilidad criminal en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando ser de oficio de las costas causadas.

 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia Nº 00055/2018 de 19 de junio de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. – Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2017, que se declara los siguientes HECHOS PROBADOS:

«ÚNICO .- Con fecha de 31 de enero de 2015, sobre las 04:36 horas, el acusado Xxxxxxx conducía un vehículo marca …………., propiedad de su padre Yyyyyyyy a velocidad excesiva por la Avenida del padre Claret, a la altura del Kilómetro 24 del término municipal de Segovia, el acusado se hallaba privado del necesario permiso de circulación. Sometido a la correspondiente prueba del etilómetro arrojo un resultado positivo de 0,63 y 0,64 mgrs de alcohol por litro de aire espirado. No consta debidamente acreditado que condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas».

SEGUNDO. – El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: «Que debo absolver y absuelvo al acusado Xxxxxxxx , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico en su modalidad de circular bajo la influencia de bebidas alcohólicas de las que venía siendo acusado, declarando de oficio las COSTAS PROCESALES.»

TERCERO. – Notificada la sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia.

CUARTO . – Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quién al hacerlo, impugnó el citado recurso, la parte del acusado Xxxxxxx , a través de su representación procesal, así como la parte de AXA SEGUROS GENERALES, S.A, a través de su procurador …………………., asistido del Letrado Zzzzzzzzzzz.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. – Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia de fecha 16 de octubre de 2017 por cuya virtud se absolvió al acusado Xxxxxxxx del delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de circular bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales. El recurso de apelación se fundamenta en una única alegación, la infracción de ley en la aplicación del art. 379.2 del Código Penal ya que, según se sostiene en aquél, la sentencia recurrida absuelve al acusado por no existir prueba de cargo suficiente para cubrir las exigencias del principio in dubio pro reo, señalando que indica que los agentes policiales en el folio 16 hablan de que no advierten signos externos apreciables, pero no hace constar las manifestaciones efectuadas por dichos agentes en el acto de la vista, como que uno de ellos indicó que el olor a alcohol era evidente e inadecuada la velocidad a la que circulaba, así como las circunstancias de la vía, añadiendo que, si bien la sentencia recurrida recoge una fundamentación en cuanto al grado de error del etilómetro, lo cierto es que según la recurrente existen más elementos a tener en cuenta que determinan en el acusado una influencia en la conducción de la ingesta de bebidas alcohólicas, como los síntomas que presentaba el acusado y sobre los que nada se dice en la sentencia, como ojos enrojecidos, rostro pálido, habla titubeante y repetición de respuestas lo que, junto con la velocidad inadecuada, conducen según el Ministerio Fiscal a concluir que el acusado estaba conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

SEGUNDO. – Así fundado el recurso, no podemos acoger el mismo. En realidad, la apelante imputa al Juez a quo errónea apreciación de la prueba practicada en el juicio oral y error in iudicando, considerando que el juzgador ha realizado una insuficiente y equivocada valoración de la prueba, habiendo valorado incorrectamente la testifical de los agentes de policía practicada en el acto de la vista. Sentado lo anterior, para la adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia debemos subrayar que la eventual condena del acusado Xxxxxxx en esta alzada como consecuencia del reexamen por este tribunal de la actividad probatoria desarrollada ante el Juzgado de lo Penal en condiciones de inmediación y contradicción vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española y art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950), en los términos en los que este derecho fundamental ha venido siendo configurado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras muchas núm. 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 68/2003 , 359/2005 , y 360/2006) han declarado que el contenido fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías -entre las que se incluyen las exigencias de inmediación y contradicción- impone un límite para la revisión por parte del órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de apelación de la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Así, el tribunal de apelación no puede proceder a revisar o corregir la valoración y ponderación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia de aquellos medios probatorios cuya práctica se sujeta a los citados principios de inmediación y contradicción (declaraciones de los acusados o de los testigos propuestos por las partes, por ejemplo), si no es tras la práctica de dichos medios probatorios ante el propio tribunal de apelación en la vista regulada en el art. 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que el respeto de los principios de inmediación y contradicción inherentes al referido derecho fundamental impone la práctica de los citados medios probatorios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio en grado de apelación ante el órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso devolutivo, a fin de que exista la debida inmediación respecto de aquellos medios probatorios, particularmente en aquellos supuestos en los que se revoque la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. En este sentido es de destacar que la reciente reforma del recurso de apelación penal por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (aplicable a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor el día 6 de diciembre de 2015), se ha hecho eco de la referida doctrina jurisprudencial al disponer el nuevo art. 792.2 pár. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.». Por su parte, este precepto dispone que «cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. «En el presente caso la recurrente se limita a interesar de este Tribunal que se dicte una nueva resolución en la que se condene al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 C.P., sin que tal pretensión vaya acompañada de la solicitud de la práctica en grado de apelación de los medios de prueba de naturaleza personal ya practicados ante el titular del Juzgado de lo Penal -particularmente la testifical de los agentes de policía- y no resulta realmente apreciable ninguno de los supuestos que permiten un reexamen de dicha actividad probatoria conforme al nuevo tenor del art. 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, por lo que la Sala considera que no cabe acceder al reexamen en grado de apelación de las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal con la finalidad de condenar al acusado absuelto en el primer grado del proceso, en los términos reflejados en el suplico del escrito de interposición del recurso devolutivo.

TERCERO.- En este mismo orden de cosas, la reciente STC, sección 1, de 13 de noviembre de 2017 ( sentencia 125/2017, recurso 2350/2014 ), alude a la STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, que declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop García c. España , § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España , § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdo y otros c. España , § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España , § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas yotros c. España , § 24.3 ; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, § 33 ; y de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España , § 43. Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como en este caso, en que se pide valorar si el acusado conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, una vez admitido como prueba no concluyente el resultado del etilómetro, atendido el margen de error que no parece cuestionarse) no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento. Añade el Tribunal Constitucional en la referida sentencia que «la plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal. Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada (STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse». Por ello, añade la referida STC que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» (SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 , y 105/2016, de 6 de junio , FJ 5). Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013 , del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal». Asimismo, añade el Tribunal Constitucional que la evolución expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). Si bien desde la primera perspectiva (STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados (SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre), de modo que, a partir de la STC 184/2009, dicho Tribunal ha venido afirmando reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente. Por todo lo expuesto procede en este caso desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal en fecha16/10/2017 , la cual ha de ser confirmada.

CUARTO. – La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse méritos que justifiquen otro pronunciamiento (art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia en fecha 16 de octubre de 2017 en el Procedimiento Abreviado nº 321/2015 del referido Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Sentencia del Juzgado de lo Penal de Pamplona Nº 19/2008 de 11 de febrero de 2008

ANTECEDENTES DE HECHO:

 

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona acordó por Auto de fecha 23 de enero de 2008 continuar la tramitación de las Diligencias Urgentes número 11/08, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

 

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito contra la seguridad en el tráfico, solicitando la imposición de la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 18 meses y al pago de las costas.

 

TERCERO: La defensa en sus conclusiones provisionales manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado y la remisión de las actuaciones a tráfico.

 

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 4 de febrero de 2008 con la presencia de las partes.

 

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental. El Fiscal protestó la decisión de practicar únicamente una prueba testifical.

 

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

 

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

 

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada comoPRIMERO: Sobre las 11,20 horas del día 20 de enero de 2008, el acusado don Xxxxxxxxxx, mayor de edad, conducía el vehículo matrícula …….., por la carretera NA-4000 entre ………. y ………, cuando fue detenido por agentes de la Guardia Civil que se encontraban realizando un control preventivo de alcoholemia.

 

SEGUNDO: Sometido el acusado a la prueba de detección del grado de alcoholemia, ésta arrojó un resultado positivo de 0,63 miligramos por litro de aire espirado en las dos pruebas que se le practicaron.

 

TERCERO: El acusado no realizó ninguna maniobra extraña con su vehículo y su conducción no llamó la atención de los agentes.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

 

El vigente art. 379del Código Penal dispone: «1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

 

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol espirado superior a 0,60 miligramos por litro de aire o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro».

 

El Ministerio Fiscal acusa por el segundo párrafo del artículo antes citado. Dentro de ese segundo párrafo debemos excluir la aplicación de la conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas ya que ha quedado acreditado en la vista por las manifestaciones del Agente NUM000 que el acusado fue sometido a las pruebas de detección en un control preventivo aleatorio de alcoholemia y no porque hubiera causado un accidente o hubiera realizado una maniobra extraña en la conducción de su vehículo que hubiera estado motivada en la influencia del consumo de alcohol.

 

Es decir, nos encontramos con un supuesto en el que el acusado ha llegado al Juzgado de lo Penal en función estrictamente de la aplicación del 379.2 in fine del vigente CP. Los síntomas externos que pudiera presentar el acusado por tanto, nada aportan al supuesto que estamos enjuiciando.

 

Llegados a este punto debemos manifestar que la defensa no ha contradicho ni el hecho de la conducción, ni la previa ingesta de alcohol, ni los resultados del test de alcoholemia. Su línea defensiva se basa en la propia normativa que regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire espirado, la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del 22 de noviembre de 2006 (BOE de 7 de diciembre de ese año) y no la de 27 de julio de 1994, como por error obra en la página 2 del atestado.

 

Como acertadamente ha expuesto el letrado de la defensa en su meritorio esfuerzo dialéctico y de aportación de prueba documental, el artículo 15 de la indicada orden se remite al anexo II de la misma respecto a los errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros en servicio que son de 0,030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,400 mg/l, y del 7,5% del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0,400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l.

 

En el caso que nos ocupa el acusado arrojó una tasa positiva de 0,63 mg/l, por lo que el margen de error máximo de esa cantidad podría ascender hasta un 7,5% de dicha tasa, es decir, hasta 0.047 mg/l de aire espirado.

 

Por lo tanto, partiendo del hecho de que la detención del acusado fue en un control preventivo de alcoholemia que no fue motivado por un accidente o una maniobra extraña en su conducción (lo que motivaría la posibilidad de condena en atención al 379.2), y que ninguna de las dos tasas de alcohol positivas reflejadas en el relato de hechos probados llega al 0,65 mg/l de aire espirado (lo que también conllevaría la aplicación automática del tipo legal); debemos concluir que la única prueba con la que contamos es el resultado positivo de las pruebas de alcohol en el que la tasa arrojada es de 0,63 mg/l de aire espirado, estando esas 0,03 unidades por las que supera el mínimo previsto para la aplicación automática del tipo penal dentro del margen de error máximo permitido en los etilómetros en servicio por la normativa vigente antes expuesta.

 

La anterior relación de hechos no puede conducir a sentencia condenatoria alguna en el ámbito jurídico penal, teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental y que aparece consagrado en el art. 24 de al Constitución, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados u Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966. Supone sustancialmente dicho principio fundamental que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y que es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada además con todas las garantías y practicada in face iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios llevados al proceso sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

 

Por lo expuesto, en el presente juicio y en atención a lo expuesto más arriba, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro ordenamiento constitucional por lo que se debe dictar sentencia absolutoria del acusado con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de la remisión de esta resolución a la Dirección General de Tráfico por si los hechos aquí enjuiciados puedan ser merecedores de un reproche administrativo.

 

SEGUNDO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se deben declarar de oficio.

 

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

FALLO:

Que debo absolver y absuelvo a don Xxxxxxxxx, del delito contra la seguridad vial del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

 

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