ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de Móstoles (Madrid), en el Juicio Oral nº: 178/2015, se dictó Sentencia el día 17 de junio de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«PRIMERO.- Se declara probado, y así se declara, que el día 12 de agosto de 2014, sobre las 05:00 horas de la madrugada, el acusado XXXXXXX , con NIE NUM000 , conducía el vehículo ……….., matrícula ….-VTR , por la localidad de ……………, bajo la influencia de bebidas alcohólicas contraída con anterioridad, lo que le mermaban sus facultades o aptitudes psicofísicas necesarias para conducir, poniendo en riesgo la seguridad vial para el resto de usuarios de la vía pública. Los agentes de policía nacional nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004, quienes iban separados en dos coches policiales, observaron la forma de conducir del acusado y la alta velocidad que llevaba, lo que provocó su intervención, dándole el alto. Los agentes iban detrás de él con los luminosos puestos para poder ser vistos con facilidad hasta que consiguieron darle alcance. Uno de los coches se puso delante y el otro coche detrás, con el fin de evitar que pudiera huir. El acusado golpeó a uno de los coches levemente.
Se le hizo posteriormente, por los agentes de policía local nº NUM005 y NUM006 , las pruebas alcoholimétricas arrojando un resultado en la primera de ellas de 1,18 mg de alcohol por litro de aire espirado y, en la segunda, realizada a las 05:21 horas, un resultado de 1,20 mg. Se le ofreció la posibilidad de contrastar dichas pruebas con análisis de sangre, renunciando a ello. El acusado presentaba síntomas evidentes de estar bajo los efectos del alcohol, como los ojos muy cerrados, fuerte olor a alcohol, no se tenía en pie, tambaleándose».
En el FALLO de la Sentencia se establece:
«Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a XXXXXX como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal por conducción bajo los efectos del alcohol, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 €, que hacen un total de mil ochenta euros (1.080 €), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( Art. 53 del C.P .) y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día, y con imposición de las costas procesales».
SEGUNDO.- Por la Procuradora Dª. ………………, en nombre y representación de D. XXXXXX se presentó, en fecha de 14 de julio de 2016, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose el mismo por el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado en fecha de 8 de septiembre de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.
TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 17 de octubre de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.
NO SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, pues entendemos que:
NO HA QUEDADO PROBADO que en el día 12 de agosto de 2014, sobre las 05:00 horas de la madrugada, el acusado XXXXXX , con NIE NUM000 , cuando conducía el vehículo marca «…………..», matrícula ….-VTR , por la localidad de …………………, estuviera influenciado por la ingesta previa de bebidas alcohólicas, con la intensidad tal, que le mermaran sus facultades o aptitudes psicofísicas para la conducción.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- La parte apelante que representa a D. XXXXXXX basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba, al no haber quedado acreditada la homologación del etilómetro utilizado, a falta de la certificación, hecho denunciado ya en su escrito de defensa. 2) Error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sintomatología de su representado, incompatible con la conducta bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el informe SUMMA 112, llevado a cabo, seis minutos después de la última prueba practicada.
SEGUNDO.- Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el » in dubio pro reo « . El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que «cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto». En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el CódigoPenal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un «argumentum e contrario» a extraer del artículo 741 LECrim, así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar «según su conciencia» las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, «e contrario», deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El » in dubio pro reo« es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía «nulla poena sine lege»; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del «in dubio pro reo« es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas «cuestiones de derecho» (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del «in dubio pro reo«, constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del «derecho penal mínimo» (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que «debe distinguirse el <<in dubio pro reo >> de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa…, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución» (STS 28-6-2006), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que «la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación» (STS 21-6-2006), por el contrario «sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda» ( STS 28-6-2006 ).
TERCERO.- En primer lugar, antes de entrar en el examen del recurso, conviene detenerse en analizar la naturaleza y morfología del delito previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal . En concreto, el citado precepto Penal, introducido por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, dispone lo siguiente: «Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro». Se trata de un delito de peligro abstracto que no exige la producción de un resultado de lesión, ni siquiera de peligro concreto, para los bienes jurídicos individuales (vida, integridad física y patrimonio), la peligrosidad de la conducta, determinada desde una perspectiva ex ante con arreglo a un criterio material como es la influencia del alcohol o drogas sobre las capacidades de conducción del sujeto constituye el motivo de su criminalización, por su peligrosidad abstracta (GOMEZ PAVON), si bien no faltan autores que desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva , habían subrayado la necesidad de que la conducta tipificada en los delitos de peligro abstracto suponga un peligro real y no meramente presunto para el bien jurídico protegido (SILVA SANCHEZ), no faltando autores que consideran que en este delito «no se advierte la existencia de un bien jurídico colectivo sino más bien solo una concreta tipificación de específicas formas de afectar bienes jurídicos de carácter individual» (MARTINEZ CISNEROS). La doctrina discrepa sobre cómo ha de entenderse el requisito típico de conducir bajo la influencia de determinadas sustancias, si se requiere que la conducción del sujeto esté influida o afectada por el alcohol o las drogas, demostrándose esa influencia por la forma o modo irregular de la conducción (DOMINGUEZ IZQUIERDO), o si bajo la influencia ha de entenderse la conducción en determinadas circunstancias personales relacionadas con la ingesta de alcohol o drogas, es decir se refiere a la afectación o alteración de las facultades físicas y psíquicas del sujeto, y se trata de alteración de capacidades relacionadas con la conducción, sin que sea necesario que, además tal alteración tenga consecuencias en su forma de conducir (MAGRO SERVET). Constituyendo el inciso último del citado artículo una de las novedades introducidas por la citada L.O. al incriminar la conducción tras el consumo de bebidas alcohólicas cuando arroje una determinada tasa de alcohol, «de forma que ya no es preciso demostrar o acreditar que el sujeto llevaba a cabo la conducción con disminución de sus facultades para el manejo del vehículo, bastando con la constatación de se ha ingerido previamente bebidas alcohólicas y que se conduce alcanzando una tasa objetiva que así lo acredita (0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), entendiéndose el riesgo implícito cuando se supere dicha tasa de alcohol, derivándose de forma objetiva, del simple hecho de que se constate su presencia en la correspondiente prueba de impregnación alcohólica» (GUTIERREZ RODRIGUEZ); adelantándose las barreras de protección y suponiendo una superación de la doctrina de individualización de cada supuesto concreto, tratándose de conductas de peligro en todo caso; desapareciendo así las diferencias tradicionales entre el ilícito administrativo (conducción con tasa no permitida) y el delito (que exigía, además, influencia negativa), siendo la naturaleza de ambos ilícitos la misma, pues se sanciona la conducción con tasa de intoxicación etílica comprobada objetivamente con los aparatos etilómetros, y la única diferencia es la cuantitativa. Asimismo se ha entendido por la doctrina que el tenor literal del citado precepto «parece conducirnos irremediablemente a la conclusión de que el legislador ha optado por incluir una presunción iuris et de iure de peligrosidad en la conducción si se supera la tasa de 1,2 gr/l de sangre, dando un paso más en el campo de intervención del Derecho Penal, ya que no es suficiente con la utilización de la técnica de los delitos de peligro concreto y peligro abstracto para proteger los bienes jurídico penalmente relevantes, siendo necesario avanzar en esta pretensión proteccionista y preventiva con el recurso al delito de peligro presunto, aunque tal finalidad se consiga, y no solo a costa del principio de ofensividad (TRAPERO BARREALES). En esta materia debe ser tenido en cuenta en la medición de la ingesta, de alcohol el posible margen de error que técnicamente presentan los etilómetros y el redondeo al alza que realizan tales instrumentos en la medición (OLMEDO CARDENETE), así la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 22-11-2006 en su art. 15 se remite al Anexo II de la misma respecto de los errores máximos permitidos en la verificación de los etilómetros en servicio, que son de 0,030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,400 mg/l, y de 7,5 mg/l y menor o igual de 1 mg/l, margen de error que ha de sumarse a la tasa de 0,6 mg/l «porque no solo se sigue en esta cuestión la práctica extendida en la valoración de la superación de las tasas de alcohol administrativamente relevantes, sino porque en este caso se extreman las precauciones en la aplicación de un delito que está construido sobre la presunción de la peligrosidad de la conducta» (GALLEGO SOLER). La jurisprudencia pone de relieve que «además de acreditar la superación de la tasa administrativa de alcoholemia en su caso, se ha de considerar por el Juez o Tribunal si se estaba conduciendo bajo la influencia de las sustancias enumeradas en el precepto, para lo cual se precisa de alguna prueba más que el test de alcoholemia (de ordinario la testifical de los agentes) para acreditar tal influencia ( STS 1133/2001, de 11 de junio ) y que en el citado artículo «se recogen dos tipos distintos, aun cuando estrechamente relacionados. El primero se corresponde en términos idénticos, como se ha dicho al anterior art- 379, en cuyo caso será importante precisar qué grado de afectación o limitación de las facultades es necesario, no bastando con el mero consumo de alcohol si no incide en la merma de la capacidad para conducir, y en el segundo se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conducción con una tasa de alcohol concretamente especificada en la norma, siendo la expresión <<en todo caso será condenado>> lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo, sin que haya margen para la apreciación judicial de casos concretos en los que (…) las condiciones físicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la conducción» (SAP Ourense Sec. 2ª de 26-6-2009 , y SAP de Guadalajara de 2-6-2009, entre otras), si bien algunas Sentencias mantienen la posibilidad de que no sea automática la condena por la superación de esa tasa típica cuando «se demuestre que, con independencia del resultado objetivo de la prueba de alcoholemia y siempre que éste no sea exagerado, el conductor conservaba sus facultades inalteradas o tan levemente perturbadas que no quepa presumir una incidencia negativa en la seguridad del tráfico» (SSTS 867/2006 de 15 de septiembre y 2014/2010 de 12 de marzo, así como SAP de Girona Sec. 4ª 643/2013 de 16 de octubre). Por último, la ingesta de bebidas alcohólicas «ha de ser previa o coetánea a la conducción, siendo irrelevante la posterior ingesta, por ejemplo tras haber tenido un accidente si no se prueba que tal alegación es inverosímil o falsa» (SAP de Ciudad Real de 16 de junio de 2009).
CUARTO.- Sentado lo anterior, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que las pruebas practicadas en el juicio oral y que, por su carácter personal y presencial apreció y valoró el juzgador «a quo« en la sentencia recurrida fueron las siguientes: 1) Interrogatorio del acusado D. XXXXXX , que declaró que el 12 de agosto de 2014, sobre las cinco de la mañana, conducía el vehículo «………..», matrícula ….-VTR por ………., que había bebido «cuatro o cinco tercios de cerveza» , que «entró en la primera rotonda de ………………. y cinco minutos después ve luz azul y no miró más en esos cinco minutos por el retrovisor», que «mira el retrovisor ve que estaba la policía, intenta parar para aparcar y al intentar aparcar para atrás, porque estaba la vía de ……………., que son dos sentidos para no entorpecer el tráfico, le dio un poquito al coche» que los policías le dijeron «salga del coche, apague el coche y le tiraron al suelo», escuchando que decían «a éste le vamos a empapelar, nos has dado, te vamos a hacer el control de alcoholemia», que a la media hora hizo el control de alcoholemia, y después de haber realizado las dos pruebas «le dio un ataque de ansiedad», precisando que cuando sale del coche «se tiran dos o tres [agentes] encima de él, se cae y le esposan» y que cree que dio positivo. 2) Prueba testifical:
a) policía nacional nº: NUM001, que declaró que estaban parados dos vehículos, uno uniformado [en el que iba el declarante] y otro de paisano, estaban conversando y vieron que de la A-5 «venía un coche muy deprisa, en la rotonda siguió avanzando bastante deprisa, se subió un poco a la rotonda» que se montaron en el vehículo y fueron detrás, pusieron luces, sirenas, le siguieron durante toda la Avda. de ……………, no paraba, que «llegó a otra rotonda con la Avda. de ……………, empezó a dar vueltas a la rotonda, no paraba hasta que volvió a seguir en la dirección que iba hacia …………..» , que su compañero de paisano pudo ponerse por delante y frenar, frenó él, ellos por detrás «lo encajonaron, dio marcha a tras, les golpeó el vehículo, se bajaron corriendo para decirle que bajara, no hacía caso, seguía intentando irse, le sacan del coche y le redujeron» , que al sacarlo del coche se cayó, cuando lo levantaron olía mucho a alcohol, que presentaba síntomas de estar influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas: «ojos bastante cerrados, olor a alcohol en el aliento, no se tenía mucho de pie, no era capaz de responder a las preguntas»,
b) policía nacional nº: NUM002, que declaró que estaban haciendo un punto, es el oficial de grupo, estaban reunidos en esa rotonda grande cuando «pasó un coche a gran velocidad y dando unos volantazos que les asustó», que salieron los dos indicativos que estaban, uno de paisano y otro uniformado [el suyo] y a la altura de la Avda. de ………. hay una rotonda grande «la persona ésta seguía a gran velocidad, dio dos o tres vueltas a la rotonda» y salió dirección a ……….. «paró no sabe si con el ademán de estacionar o qué, cree que a ellos todavía no les veía, el indicativo <<Orión>> consiguió pararlo por la parte de adelante y ellos se pusieron por la parte de atrás, ésta persona se vio encerrada, iban con los indicativos luminosos, dio marcha atrás y les golpeó a ellos», que salieron los compañeros del indicativo «Orión», consiguieron sacarle del vehículo y se procedió a la detención, que los síntomas que presentaba eran: «el habla, prácticamente no se tenía en pie, los ojos» y por la policía local se le practicó la prueba de alcoholemia,
c) policía local de ……… nº: NUM005 , que se remitió a «lo que hay escrito, se acuerda un poco de lo que ocurrió, fueron a realizar la prueba de alcoholemia a esa persona», que una vez realizada se le hace la lectura de derechos, que «cree» que accedió voluntariamente a realizarla, que «dio positivo por lo que ha visto en la comparecencia», que en cuanto a los síntomas: «se tambaleaba un poco, olía a alcohol, le costaba un poquito hablar», que el alcoholímetro funcionaba correctamente, en este caso «no se aportó el certificado que se debe acompañar, porque lo hizo la policía nacional, fue un concurso de delitos, cuando lo hacen ellos (oficina de denuncias) sí lo aportan» y que si no hubiera dado esa tasa tan alta de alcoholemia, los signos que tenía eran propios de la alcoholemia. El juzgador «a quo« no entró a considerar la validez del resultado de la prueba practicada con un etilómetro, a la que no se adjuntaba el preceptivo certificado de homologación y verificación y que fue impugnada por la Letrada de la Defensa tanto en su escrito de conclusiones provisionales (folio 66) como en el acto del juicio oral, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que la falta del correspondiente certificado de calibración que acredite que dicho instrumental está debidamente homologado, conforme a la normativa en vigor «no puede jugar en modo alguno en contra del reo, su ausencia de autos sólo puede presumir su inexistencia (favor rei). Y las meras manifestaciones del funcionario policial correspondiente de que dicho aparato está homologado carecen de interés probatorio por su evidente falta de objetividad técnica. La homologación de los aparatos utilizados en las pruebas de alcoholemia es absolutamente preceptiva, conforme establece la Ley 3/1985, de 18 de marzo , de Metrología, así como en virtud de lo dispuesto en el Real decreto 11 de septiembre de 1985, núm 1616/1985, de Presidencia que cumplimentaba lo prevenido en el artículo 7.3 de la citada Ley de Metrología , reglamentándose finalmente el uso de estos aparatos con la Orden Ministerial de 27 de julio de 1994 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. La cuestión no es superflua o intrascendente, más bien al contrario; tiene especial relevancia por cuanto que no estando homologado el correspondiente instrumental técnico tendente a verificar los resultados de una prueba de alcoholemia los resultados que puede aportar su utilización no pueden servir como prueba incriminatoria alguna. Es de reseñar que efectivamente el artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo de Metrología (BOE de 19 de marzo) en su apartado primero establece << en defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, los instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan para pesar, medir o contar, no podrán ser fabricados, importados, comercializados o empleados mientras no hayan superado el control metrológico establecido en la presente Ley y en las disposiciones que se dicten para la aplicación de la misma>>. Por tanto es indudable que los alcotest, en cuanto instrumentos de medida de la tasa de alcoholemia, están también sujetos a un control técnico específico, que garantice adecuadamente su funcionamiento. Por su parte el Real Decreto 1616/1985, de Presidencia, de fecha 11 de septiembre de 1985 (BOE de 12 de septiembre), que desarrolla lo prevenido en el artículo 7.3 de la Ley de 18 de marzo antes citada, dice en su artículo 1, entre otras cosas, que <<la aprobación del modelo de un instrumento, aparato, medio o sistema de medida, implica un reconocimiento de que aquél sobre el que recaiga responde a las exigencias metrológicas reglamentaria…>>. Quiere ello decir que efectivamente sometido un aparato de medición a los controles reglados correspondientes, superada la prueba, está en condiciones de ser utilizado con plenas garantías. a sensu contrario , obviamente, la falta de aprobación implica racionalmente que dicho instrumento no reúne las garantías de fiabilidad precisas conforme a la Ley» ( SAP Barcelona, Sec. 5ª, de 28-11-2002 ), en similar sentido, si bien sin prescindir de la valoración de otras pruebas: SAP Guipúzcoa, Sec. 1ª, de 4-9-1998 ; SAP Vizcaya, Sec. 2ª, de 1-7-1999 ; SAP Huesca de 17-10-2000 ; SAP Huelva, Sec. 2ª, de 29-6-2001 ; SAP Vizcaya, Sec. 6ª, de 29-7-2002 ; SAP Guipúzcoa, Sec. 2ª, de 14-12-2004 y SAP Burgos, Sec. 1ª, de 9-12-2005, además de las sentencias que cita la propia parte recurrente. En definitiva y en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no basta para dar validez a dicha prueba y suplir la ausencia de la tan repetida certificación con la sola manifestación del policía local nº: NUM005 de que el etilómetro (evidencial) «funcionaba correctamente», careciendo, por tanto, de valor incriminatorio el resultado arrojado por dicho aparato de medición que consta en el atestado (folios 12 y 13), debiendo acogerse, por consiguiente el primero de los motivos del recurso.
QUINTO.- Descartada la subsunción de los hechos que fueron enjuiciados en la sentencia recurrida en el delito tipificado en el último inciso del artículo 379.2 del Código Penal, queda por ver si existe prueba suficiente como para incriminar al acusado por el delito contra la seguridad vial del párrafo primero del mismo apartado 2, delito en el que el «tema probandi», se ha centrado, tradicionalmente sobre la conducción irregular y sobre la sintomatología. Respecto del primero, la jurisprudencia ha subrayado el valor relativo de este tipo de conducción, insistiéndose en que «la concreta irregularidad de que se trate, pues la simple infracción de las normas viarias no tiene por qué ir asociado a la influencia del alcohol, siendo público y notorio que los conductores plenamente sobrios cometen también tales infracciones por ignorancia o por simple conveniencia» (SAP Barcelona, Sec. 2ª, de 26-1-2006 y 11-2-2008), en cuanto a la sintomatología, se debe examinar con cautela, incidiéndose en la presencia de síntomas equívocos e inequívocos, así se afirma que «de la diversa sintomatología que puede ofrecer una persona al examen sensorial de los agentes de la autoridad, existen ciertos datos que presuponen por sí mismo la influencia porque pervierten de tal manera las facultades del sujeto que le impiden conducir o reaccionar con normalidad a las contingencias del tráfico, como serían la deambulación vacilante, que implica una notable pérdida física por la imposibilidad de coordinar los movimientos más sencillos o la falta de capacidad expresiva, que sugiere una evidente incapacidad de reacción; otros datos concomitantes, que, sin duda acompañan a estos pero que pueden venir por separado, no tienen que reflejar necesariamente la influencia son aquellos que simplemente descubren ciertos rasgos físicos compatibles con la capacidad o incapacidad, como los ojos enrojecidos, debida quizá al cambio de luces, o el aliento a alcohol, debido a una moderada pero creciente ingesta «( SAP Girona, Sec. 3ª, de 17-3-2008), puntualizándose que lo anterior no significa que los síntomas equívocos «no puedan ser tomados en consideración sino que limita la posibilidad de condena en el caso de que se utilicen exclusivamente como prueba de cargo, datos sintomatológicos equívocos, pues en este caso la duda debería prevalecer a favor del reo «(SAP Burgos, Sec. 1ª, de 16-1-2008). En el presente caso, el juzgador «a quo« en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, considera probado que el acusado conducía «de forma agresiva y a gran velocidad» y que los agentes aseguraron que tenía síntomas evidentes de haber bebido «como los ojos vidriosos, fuerte olor a alcohol, con dificultades de tenerse en pie, y que éste reconoció que había bebido 4 o 5 tercios de cerveza». No es ésta la inferencia que extrae esta Sala de la prueba practicada y visionada en la grabación, así, respecto de la supuesta conducción irregular, los dos policías nacionales que depusieron como testigos en el plenario, el nº: NUM001 dijo que el vehículo del acusado «venía muy deprisa» , en tanto que el nº: NUM002 afirmó que «iba a gran velocidad» , lo que evidencia una clara diferencia de apreciación sobre tal aspecto de la conducción por ambos agentes, exceso de velocidad que no es «per se» demostrativo de lo que en la doctrina se considera como una incapacidad («Fabruntüchtigkeit») o una ineptitud («Fabruntauglichkeit») para conducir (KÖNIG), y lo mismo puede decirse del hecho de que golpeara levemente al vehículo policial de los agentes uniformados, pues el mismo se produjo cuando -como reconoció el primero de los policías nacionales- tenían «encajonado» al vehículo del acusado, habiéndose colocado un vehículo delante y otro detrás, e igual puede predicarse respecto de la sintomatología descrita por los testigos, pues aparte del «olor a alcohol» que -como antes se dijo- es un síntoma equívoco (SAP Madrid 301/2010), al igual que los ojos, aspecto en relación al cual el policía nacional nº: NUM001 habló de «ojos bastante cerrados», sin que esta observación fuera corroborado por el resto de los agentes, y, por último en cuanto al hecho de que se cayera al suelo al salir del coche, el propio acusado manifestó que se echaron encima de él dos o tres policías y el policía nacional nº: NUM002 declaró que los agentes del otro vehículo (en los que iban los de paisano) «le sacaron» del coche y le detuvieron, no constando, por lo demás en el atestado, diligencia policial alguna con la descripción de los síntomas de alcoholemia y sí, en cambio un informe del SUMMA 112 en el que consta que el acusado presentaba una «crisis de ansiedad» (folio 14), no habiendo reseñado en el mismo, los facultativos que le asistieron, ningún síntoma evidente de estar influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas, que de haberlo advertido, indudablemente lo habrían consignado; es por ello que entendiendo esta Sala, que de la prueba practicada y examinada por el Magistrado de instancia no puede llegar a formarse la convicción sobre la culpabilidad del referido acusado expresada en la sentencia y existiendo una «duda razonable» , que consiste en que «las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza» (SHAW), procede revocar la misma y absolver al acusado, con la consiguiente estimación del recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de instancia.
SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por cuanto antecede
FALLO:
Que ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en nombre y representación de D. XXXXXX, contra la sentencia dictada en fecha de 17 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de ………….. (Madrid) en el Juicio Oral nº: 178/2015 , la cual REVOCAMOS, acordando en su lugar lo siguiente:
Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. XXXXXX del delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) del artículo 379.2 del Código Penal, del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las cotas procesales causadas.
Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.
La presente Sentencia es firme.